慣習法

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慣習法（かんしゅうほう）とは、一定の範囲の人々の間で反復して行われるようになった行動様式などの慣習のうち、法としての効力を有するものをいう。不文法の一つである。判例法を慣習法に含める考え方もある。

慣習がいつ（国内法としての）慣習法になるかについては、人々の「かくあらざるべからずとの意識」(opinio necessitatis) の支えによるとする立場と、国家が法として容認するときとする立場とがある。

[編集] 日本法における慣習法

[編集] 一般原則

日本では、法の適用に関する通則法3条が慣習法の法的地位に関する一般原則を定めている。これによると、公序良俗に反しない慣習については、法令の規定により認められたもの及び法令に規定のない事項につき、成文による法令（形式的意義における法律）と同一の効力（法源たる慣習法としての効力）が認められることになる。

法令による規定のない事項について慣習に効力を認めるものであり、法令と慣習法との間に矛盾がある場合は、一般原則として、法令の規定が優先するが、任意法規に対しては慣習による意思表示が優先する。しかし、強行法規は、立法機関（国会）が、「公の秩序又は善良の風俗」の確立を目的として制定したものであるから、強行法規に反する慣習は認められない。

強行法規の解釈が年月の経過と共に変化することもあるが、これは、裁判所の慣習（判例法）であって、法の適用に関する通則法3条が扱う慣習とは異なるものである。

[編集] 民法における慣習法

上記の通則法3条とは別に、民法92条にも慣習の効力に関する定めがある。これによると、法律行為の当事者が任意法規（当事者による異なる特約を認める規定）と異なる慣習によると定めた場合は、慣習の方が優先して適用される。民法92条は、契約時などの意思表示において、当事者が任意法規と異なる慣習によって意思表示を行ったと認められる場合には、任意法規と異なる明白な意思表示を行った場合と同様に、任意法規の適用を除外する規定である。

民法において慣習を扱う規定は、92条の規定に限らず、権利濫用や信義則、公序良俗違反の契約に関する規定もまた、慣習を扱う規定である。権利濫用や信義則の条文に「慣習」の文字はないが、何が権利の濫用に当たるかの判断基準や、どのような場合に信義則違反が生じるかといった判断基準も慣習である。

民法92条は任意法規の取り扱いを定める規定であるが、民法92条自体は強行法規であるから、これに反する慣習は認められない。例えば、契約の当事者が、意思表示における慣習に基づいて任意法規とは異なる意思表示をしたことが認められるにもかかわらず、これに制限を加える慣習は、民法92条に反するため認められない。権利濫用や信義則、公序良俗違反の契約に関する規定もまた、民法92条と同様に強行法規であるから、これらに反する慣習は認められない。

[編集] 商法における慣習法

商法の分野では、商法1条2項が商事に関する慣習法（商慣習法）の地位につき定めている（なお、条文上は、会社法制定前は「商慣習法」となっていたが、会社法制定に伴う改正により「商慣習」と変わっている。）。これによると、商法の規定が最優先するが、商法に規定がない場合は商慣習法が適用され、商慣習法がないときは民法が適用されることになる。つまり、商法に規定がない事項については、民法に該当する規定がある場合でも商慣習法が優先して適用される建前である。

このように、商慣習法は、民法との関係では優先する効力があり、商法との関係では劣後する。もっとも、商法の分野においては、経済事情の変遷のために商事の生活関係が著しい変化を余儀なくされることが多い。そのため、商法中の強行法規と解される規定であってもそれが事実上死文化し、商法の規定に優先する商慣習法の成立が認められた事例も判例上存在する。

このような事情もあり、商法の規定にかかわらず、商法中の任意法規に対する商慣習法の優先的効力を認める見解、さらには、明確かつ合理的な商慣習法が存在しそれが実際上適切である場合は、商法中の強行法規に対して商慣習法が優先するとする考え方もある。

[編集] 行政法における慣習法

行政法とは、行政機関が公権力を行使する際の手続きや制限を定めたものである。行政法の分野においては「法律による行政の原理」が妥当する。そのため、オットー・マイヤーを中心として行政法においては慣習法は法源性を有しないとする見解も強く主張された。しかし、今日では、行政機関の慣習として、慣習法の成立の余地を認めるのが通説である。例えば、既に存在する行政法規に反しない慣習については、慣習法が成立する余地がないわけではなく、特に公物利用権に関しては地域的な慣習が、行政機関の判断基準としての慣習法として認められる例があるとされる。例えば、慣行水利権は、河川法に基づいて、河川法施行以前から河川の水を利用していた者に対して与えられる特許である。主として、江戸時代からの慣習によって利用権を有していた者や、河川法施行以前に設定によって利用権を取得していた者に対して与えられる。慣行水利権は、河川法施行以前から河川の水の利用権を有していたことが確認されれば与えられるが、その判断基準は、河川法に規定が無いため行政機関の慣習によって行われてきた。河川法によれば、慣行水利権は河川法施行以前から河川の水の利用権を有していた者に対して与えられるものであるから、河川法施行後において、河川の利用を始めた者が慣行水利権を与えられることはない。

[編集] 司法における慣習法（判例法）

最高裁判所の判例は、下級審裁判所の判断を事実上拘束する（判例法）。下級審裁判所が、判例に反する判断を下したときは、上告受理申立理由となる。

最高裁判例は、私法慣習についても下級審裁判所の判断を規制するが、私法慣習自体について規制するものではない。例えば、何が公序良俗違反に当たるかという私法慣習に対する最高裁判例は、それ以降の下級審裁判所の判断を規制するが、それによって、私法慣習が固定されるものでなはい。

民事訴訟における契約無効の確定判決は、それが有する公権力によって契約の効力を失効させるのではなく、契約の時点に立ち返って無効であったことが確認されるのであるから、私法慣習自体については、裁判所は干渉していない建て前となる。私法慣習に関する最高裁判例は、最高裁が変更を決定するまで変化しないものであるから、実際の私法慣習とは、必ずしも一致するとは限らないものである。しかし、強行規定に関する判例に比べれば、容易に変更がなされ得るものであり、乖離が著しい場合には変更されなければならないものである。

ただし、私法慣習と国民の多数意見は全く別の概念であるから、私法慣習に関する最高裁判例が国民の多数意見と乖離しているからといって、直ちに判例が修正されることはない。例えば、賭博が公序良俗に違反しないとの意見が国民の多数意見を占めたとしても、立法機関によって刑法等が変更されない限り、それは公序良俗に対する法的認識不足であるとして、最高裁判例の変更は実施されないであろう。

[編集] 国際法における慣習法

国際法においては、慣習国際法は条約と並ぶ重要な法源の一つであり、実際、長い間不文法として法規範性を有していた。なお、国際司法裁判所規程38条1項bによると、国際法の法源として「法として認められた一般慣行の証拠としての国際慣習」(international custom, as evidence of a general practice accepted as law) を準則として適用するとされている。

慣習国際法が成立する要件としては、同様の実行が反復継続されることにより一般性を有するに至ること（一般慣行, consuetudo）と、国家その他の国際法の主体が当該実行を国際法上適合するものと認識し確信して行うこと（法的確信, opinio juris sive necessitatis）の二つが必要であると考えるのが一般的である。

もっとも、前者の要件については、いかなる範囲の国家によって、どの程度実行されていれば要件を満たすのかにつき問題となることが多く、後者の要件についても、関係機関の内面的な過程を探求することはほとんど不可能であるため、外面的な一般慣行から推論せざるを得ないことが多い。

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